目次：
1滥用市场地位与知识产权的关系
2对拒绝许可或拒绝提供行为的规制
2.1Volvo案和Renault案
2.2Magill案
2.3IMS案
2.4Microsoft案
1滥用市场地位与知识产权的关系
欧共体竞争政策主要体现在EEC条约第85条和第86条（年阿姆斯特丹条约即现欧共体条约第81条和82条）以及有关企业合并的规定。第85条是禁止企业通过协议来限制竞争的行为、第86条禁止企业单方面的（unilateral）或其他的滥用市场支配地位的行为。[1]
第86条禁止一个或多个企业滥用其支配地位（dominantposition）。支配地位与一个企业在一个相关地域的（geographical）市场内的相关产品的市场上的市场力量（marketpower）的大小有关。[2]根据欧洲法院对有关案件的判决，影响市场力量的大小的一个重要因素是该企业在特定市场中的市场份额（marketshare），但是市场份额的大小只是判断支配地位的一个因素，具有支配地位关键是看“一个企业所拥有的经济力（economicstrength）足以使其能阻止在相关市场中存在的有效竞争”，甚至即使不排除竞争，但是“足以使该企业至少能对竞争的条件具有明显的（appreciable）影响”。[3]
在第86条与知识产权的关系上，关键是要回答两个问题：一是拥有知识产权产权在什么程度上会使得权利人拥有市场支配地位；二是获取（acquisition）、行使（exploitation）知识产权是否会构成滥用支配地位，如果是，那么在什么情形下会构成滥用。
知识产权是一种法定的垄断（独占）权，但是欧洲法院在许多判决中指出：“仅仅拥有知识产权本身并不意味着拥有支配地位”。[4]因为法律意义上的独占与经济意义上的垄断是不同的。如果受知识产权保护的产品只是某个大的产品市场中的一部分，知识产权自身就不可能产生垄断或支配地位；但是如果相关产品市场缩小到仅包含被知识产权保护的产品，就可能出现真正意义上的垄断，因为该知识产权将对替代产品或新的市场参与者进入市场造成阻碍。“由于欧洲法院和欧共体委员会对市场的界定常常非常狭窄，有时所界定的狭窄的市场完全被一个企业的知识产权产品所覆盖，这就导致最终该企业被发现具有支配地位。”[5]
第86条规定了四种“滥用支配地位”的情形，那些拥有支配地位的企业实施不公正的价格或其他不公正的交易条件、对生产、销售或技术开发的限制、歧视性条件、搭售等行为，但是，欧洲法院对于“滥用”的界定并不限于上述四种情形，还包括以排除竞争对手为目的的“限制竞争性的滥用”。[6]
而与知识产权有关的可能的滥用，既可能是拥有支配地位的企业或组织（如Microsoft，著作权集体管理组织）利用其支配地位来实施搭售、不公正的使用费等行为，也可能是那些凭借知识产权保护而掌握着“基础设施（essentialfacility）”[7]的企业或组织通过拒绝许可知识产权或不公开基础信息来排除他人竞争的行为。
涉及知识产权和第86条关系的主要问题就是具有支配地位的企业拒绝许可知识产权是否构成滥用的问题。而且，这方面版权、外观设计的问题可能总是多于专利的问题。因为专利制度本身已经规定在一些特定的情形下（比如不实施不充分实施而又拒绝许可）的强制许可，而版权、外观设计制度中则不存在这种强制许可。[8]
2对拒绝许可或拒绝提供行为的规制
1、Volvo案和Renault案年10月欧洲法院对Volvo[9]和Renault[10]两个案件的判决中认为，未经其同意，外观设计（案件中是汽车零部件——车身板）权利人有权禁止第三方制造、销售、进口含有该外观设计的产品，这个权利属于法律所授予的独占权的特定内容（theverysubject-matter）。因此，如果要求外观设计权利人有义务向第三方授予供应外观设计产品的许可，即使有合理的使用费，也将导致权利人因此被剥夺其独占权的实质内容。所以，拒绝颁发这样的许可本身不能构成对支配地位的滥用。不过，法院同时指出，任何制造商如果随意拒绝提供零部件给独立的修理商，或将零部件的价格固定在一个不公正的水平，或做出停止生产仍然在流通的特定车型的零部件的决定，会构成滥用支配地位。[11]2、Magill案欧洲法院在Magill案[12]中则认为，在特定条件下，拒绝许可也可以构成滥用支配地位。该案中，英国广播公司BBC和独立广播局IBA是英国主要的公共广播机构，在爱尔兰也有大量的电视观众。RTE是爱尔兰的广播电视台。BBC、RTE和ITP（ITP是授权出版英国独立电视节目杂志的公司）都出版仅仅含有自己节目的周刊，但是他们也把节目单提供给报纸和杂志，条件是只能在节目实际播出前一天或两天出版。MAGILL是一家爱尔兰出版公司，以“MAGILL电视指南”为名出版了一个周刊，预告可在爱尔兰收视的所有电视节目。BBC、RTE和ITP以MAGILL公司侵犯版权为由向起诉，法院发布禁令禁止MAGILL公司出版其电视指南。[13]MAGILL希望能继续出版包含所有能接收到的电视节目的周刊，但RTE、BBC和ITP拒绝将节目单提供给MAGILL。欧洲法院于年4月对该案做出了终审判决。法院承认复制权是版权人的权利，拒绝许可的行为并不一定就是滥用支配地位。然而，在这个案件中，电视台是电视节目信息的唯一来源，因此在电视节目预告单市场中，原告拥有市场支配地位。法院认为版权人行使其专有权构成滥用市场支配地位的理由是：第一，原告利用自己对电视节目信息的垄断地位阻止新产品（综合性的电视节目预告周刊）的产生，而原告自己没能满足消费者对综合性的电视节目预告周刊的需求。第二，原告拒绝第三方出版综合性的电视节目预告周刊是没有正当理由的。第三，原告通过拒绝他人使用其掌握的基本信息，这些基本信息对于编写电视指南是不可或缺的材料，从而为自己保留了电视指南周刊市场，排除了在这个市场上的所有竞争。法院对Volvo-Renault案与Magill案作出不同结论判决的关键在于：第一，在Volvo-Renault案中生产、销售受外观设计保护的汽车零部件是这些公司核心业务的一部分；而在Magill案中出版电视节目预告表只是这些电视公司主要业务（广播）的延伸，他们没有商业或技术上的理由拒绝许可电视节目信息；而且这种信息是属于基础信息（对此进行版权保护是偶然的意外），拒绝许可阻碍了进入基础设施。第二，在Volvo-Renault案中这些公司是供应受外观设计保护的零部件给需要服务的车主的，所以拒绝许可他人销售不等于拒绝提供消费者需要的产品；而在Magill案中这些电视公司根本不提供消费者需要的综合性电视节目预告周刊，这样拒绝许可版权本身就等于拒绝提供消费者需要的产品了。[14]3、IMS案Magill案确立的拒绝许可知识产权构成滥用的准则在IMS案[15]中遇到了挑战：在版权人IMS虽然拒绝许可版权，却并没有阻止一个市场的存在（他自己向市场提供有关版权产品），但是他所拥有的享有版权保护的运作系统却又是事实上的产业标准的时候，拒绝向其竞争对手许可版权是否构成滥用？欧洲法院法务官Tizzano在年10月提交的意见中认为，有必要把具有支配地位的知识产权权利人的拒绝许可作为属于第82条意义上的一种滥用，前提是（1）没有客观的正当理由做出这种拒绝；(2）系争的知识产权客体对于进入次级市场（secondarymarket）[16]的竞争来说是一个不可或缺的工具（input）；并且(3)要求许可的目的是为了提供一种不同特征的产品或服务，尽管会与知识产权权利人所提供的商品或服务相竞争，却能满足现有的产品或服务无法实现的特殊消费者的需求。欧洲法院在其年4月29日的判决中，很大程度上接受了法务官的观点。法院认为，如果一个版权可用来提供一个产品或服务，而该版权对于开展一项特定的业务是不可或缺的（indispensable），如果拒绝许可版权的话，只要满足三个条件就可以视为滥用，即（1）该拒绝阻碍了一个新产品的出现，而对该新产品存在潜在的市场需求；（2）该拒绝是没有正当理由的；（3）该拒绝排除了在次级市场中的任何竞争。这个判决意味着：拥有基础设施（知识产权成为基础设施）的权利人如果拒绝竞争对手使用其知识产权，目的在于排除在次级市场上的竞争的，就构成滥用支配地位。这就进一步放松了Magill案中确立的拒绝许可知识产权构成滥用的条件。IMS案的判决引起了很大争议。问题的关键在于：权利人排除了次级市场上“新产品”的竞争，是知识产权本身所拥有的独占权的内容，还是其滥用了权利的结果？因为授予知识产权（独占排他权）本身就意味着权利人可以独占包含有该知识产权的产品/服务的供应，即可以通过拒绝许可知识产权而排除他人在包含有该知识产权的产品（包括不一定是完全相同的“新产品”）的竞争。如果说因拒绝许可知识产权而排除了这种竞争，就构成滥用的话，是否意味着其独占权从此不再存在？如果通过强制许可就可以获得有关技术，只要在此基础上稍加改变，就可以获得与权利人相竞争的产品（特别是对于方法专利、药品专利、软件源程序而言），那么就可以轻而易举地与权利人相竞争了，这一方面可能促进了技术的扩散，但是是否又会反过来影响技术创新的积极性呢？对此，有作者提出质疑：“法律不可能仅仅根据竞争对手想提供一种有一些新特点的产品，而按照其要求，给权利人设定与其竞争对手分享其内部产生的重要竞争利益的义务。”[17]4、Microsoft案在欧洲法院对IMS案作出判决前一个月（年3月），对于SunMicrosystems在年指控Microsoft拒绝提供其Windows操作系统的基础信息一案，欧共体委员经过长达6年的调查后作出了决定[18]，认定Microsoft拒绝向SunMicrosystems和其他竞争对手提供他们经营与其兼容的产品所需要的信息，违反了欧共体条约第82条，构成滥用支配地位。为了制止这种滥用，欧共体委员会要求Microsoft提供接口协议的详细说明（specificationofinterfaceprotocols）。而在该接口协议的详细说明中可能存在着版权、商业秘密和专利等知识产权保护。[19]在这个案件中，欧共体委员会采用了与欧洲法院不同的思路——后者是所谓“新产品分析（NewProductTest）”的思路，前者是所谓“激励平衡分析（incentivesbalancetest）”的思路[20]——来分析Microsoft拒绝提供上述基础信息（基础设施）是否构成滥用支配。这个思路恰恰回答了欧洲法院在IMS案的判决中所留下的问题，即：拒绝许可是否对整个产业中的创新减少了激励？而强制许可对激励一个具有支配地位企业的创新的消极影响，是否超过了它对于该企业的竞争对手创新水平的积极作用?如果回答是否定的——没有减少也没有超过，那么，Microsoft以知识产权的存在来证明其拒绝提供基础信息的正当性也就不能成立了。针对第一个问题，欧共体委员会举例说明了在Microsoft停止提供接口信息之前，其竞争对手们如何根据消费者的需要在他们的产品中提供新的特色功能，因此，委员会确认Microsoft限制了技术的发展，并认为Microsoft的拒绝提供已经造成并将造成这样的结果：阻碍在市场中出现操作系统的新功能。[21]针对第二个问题，欧共体委员会认为，强制Microsoft公开接口信息将增加其竞争对手的创新动机，然而却可以不减少Microsoft的创新动机。首先，委员会指出，Microsoft不公开信息，阻碍了Microsoft的竞争对手通过对工作组服务器（workgroupserver）操作系统的创新来获取利益。因为消费者不会购买与Windows不兼容的操作系统，与Windows兼容是该产品的关键品质，因此，如果没有获取接口信息的途径，Microsoft的竞争对手就不会去提升产品的其他品质。而如果存在获取接口信息的途径（Microsoft公开信息），他们就可以利用该公开的信息去改进他们自己产品的功能。其次，对于Microsoft来说，如果其不公开信息，也会减少其对工作组服务器（workgroupserver）操作系统的创新动机，因为接口信息的不公开使得Microsoft操作系统的市场份额不断增加，这样Microsoft就会因缺乏竞争压力而放弃进一步的创新。所以，有足够的理由相信Microsoft可以从公开信息中获取利益。[22]总之，欧共体委员会通过分析拒绝提供信息和强制许可可能对创新激励产生的有利或不利影响，最终得出了Microsoft滥用支配地位的结论，并作出了强制其公开有关信息的要求。从分析方法的角度看，其评判滥用知识产权的标准比欧洲法院的标准更为严谨一些；但是从救济措施来看，由于这种公开是没有商业回报的，不存在支付使用费的问题（理由可能是因为Microsoft自身也可以从这种公开中获益），这个措施无疑是比强制许可更为严厉的措施，几乎接近于取消权利本身了。因此，有作者指出，如果Microsoft不能取得使用费的话，将会减少其在接口上创新的激励。[23]不过，这种强制公开信息的措施却是与欧共体对于计算机软件保护不能影响不同软件之间的协同性（interoperability）的要求相一致的。[24]因此，这个救济措施可以说是欧共体委员会适应信息技术发展的需要，而在竞争法适用上的一个创新。虽然该案件仍在上诉程序中，最终结果无法预测，但是欧共体委员会在该案件中的分析方法和救济措施无疑是值得我们借鉴的。值得指出的是，在美国，反托拉斯法对于拒绝许可的限制仍然只具有理论上的可能性，法院还从来没有以反托拉斯为理由对于单方面的拒绝许可知识产权（包括版权）予以惩罚。[25]与美国相比，对于知识产权权利人单方面拒绝许可是否属于滥用垄断地位的问题，欧洲法院和欧共体委员会对Magill、IMS、Microsoft等案件的判决或决定显然已经走在了美国的前面。延伸阅读：
请勿滥用“知识产权滥用”！《规制知识产权滥用法律制度研究》自序
美国知识产权滥用原则的演进及其与反托拉斯法的关系
论权利滥用原则与知识产权滥用的关系
从外生增长到内生增长：年诺贝尔经济学奖得主Romer关于经济增长与技术进步的观点
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规制知识产权权利人滥用诉权法律制度比较研究
知识产权滥用的概念、表现和规制措施
欧盟竞争法对滥用专利程序行为的规制
滥用知识产权：违反反垄断法的前提还是结果？——《反垄断法》第55条解析
十年磨一剑：解读《关于知识产权领域的反垄断指南》
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[1]除此以外，由于第85条的措施（根据第85（2）条，限制性条款无效）无法满足对企业合并的控制，年欧共体理事会制定了第/89号协议，授权欧共体委员会审查、限制企业合并的权力。参见ValentineKorah，AnIntroductoryGuidetoECCompetitionLawandPractice（7thedtion），HartPublishing，，at5。
另外，竞争法意义上的“协议”与合同法意义上的“协议”有所区别：后者强调的是“意思自治”，即平等自愿地确定双方的权利义务。而前者强调的是“共谋（collusion）限制竞争”，协议只是通过“共谋”来限制竞争的一种形式，“共谋”的方式还有联合行为、协会决定等。在欧洲法院年对BrasseriedeHaechtv.Wilkin-Janssens(No.1)[Case23/67]案的判决中指出，这三个概念不需要分开辨别，如果三者难以区分的话可以整体考虑。但是，“共谋”并不意味着协议各方达成一致必然是完全出于自愿，相反，有时是被动的甚至是被迫的，比如，知识产权许可协议中，被许可方为了获得许可不得不接受许可方的种种限制。参见D.G.Goyder,ECCompetitionLaw,4thedition,OxfordUniversityPress,,at66-7.
竞争法重点