作者
腾讯法务平台部总经理谢兰芳；腾讯专家法律顾问张剑平；腾讯互娱法务总监邱少林
作为网络游戏产业链的上游，网络游戏开发商扮演着制作并有机“整合”网络游戏构成元素(包括但不限于游戏玩法、游戏剧情、美术素材以及音乐音效等)以形成可供玩家使用的网络游戏产品的角色，对不同网络游戏构成元素的选择及“整合”在影响网络游戏可玩性的同时，还可能为网络游戏开发商以及下游的网络游戏发行商和运营商带来相应的法律风险。
基于此，本文梳理出网络游戏开发的16条法律风控建议，以便网络游戏开发商了解可能的侵权及合规风险，同时亦帮助其知晓可行的自有知识产权保护路径。
注：本文仅代表笔者个人观点，与笔者所在公司无关。本文只是对网络游戏开发过程的常见风险点及自有知识产权保护方式进行梳理总结，而非穷尽性列举。此外，本文不构成对任何具体问题的法律意见，需要或寻求法律意见的，应自行联系律师以获取相关意见。
一
从防控侵权风险的维度
防控侵权风险主要指防控网络游戏出现知识产权侵权及不正当竞争风险，以及可能的其他民事侵权风险(如肖像权侵权风险)。
建议1：避免未经授权将他人受著作权法保护的作品改编成网络游戏
“他人受著作权法保护的作品”既包括小说、动漫、游戏、还包括电影、电视剧以及综艺节目等，既包括中国公民创作的作品，还包括依据著作权法规定可获得著作权保护的外国作品，如美国作家乔治·R·R·马丁创作的奇幻文学《冰与火之歌》，以及基于其改编创作的电视剧《权力的游戏》。根据他人受著作权法保护的作品改编网络游戏的，应取得相关著作权人的合法授权，否则存在侵权风险。
在温瑞安诉手游《大掌门》侵犯作品改编权纠纷案中[1]，法院认为，温瑞安系“四大名捕”系列小说的作者，其对“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”这五个灵魂人物的独创性表达部分享有著作权。《大掌门》游戏通过游戏界面信息、卡牌人物特征、文字介绍和人物关系表现了温瑞安“四大名捕”系列小说人物“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”的形象，是以卡牌类网络游戏的方式表达了温瑞安小说中的独创性武侠人物，属于对温瑞安作品中独创性人物表达的改编，该行为未经温瑞安许可且用于游戏商业性运营活动，侵害了温瑞安对其作品所享有的改编权。[2]
在《一站到底》电视节目诉“一站到底”手游著作权侵权案中，法院认为，原告主张权利的“《一站到底》电视节目样本”属于著作权法规定的“文字作品”，原告对其享有著作权。而“一站到底”游戏App提供的相关挑战模式下显示的游戏模式、舞台场景设计、基本流程、环节以及“特定音乐的选用”和“掉坑设置”等独特、创新元素均与“《一站到底》电视节目样本”描述的相对应的表达内容基本相同。因此，“一站到底”手游侵犯原告对“《一站到底》电视节目样本”文字作品所享有的改编权[3]。
当然，对于已进入公有领域的作品，如中国古典小说(包括《三国演义》)或已过著作权保护期的作品，任何主体均可对其进行改编且无需获得额外的授权。但需注意的是，对于他人基于公有领域作品再创作形成的符合“独创性”要件的新作品，其中的独创性表达部分仍属于“他人受著作权法保护的作品”范畴，未经该他人授权不得使用。
建议2：二次改编需确保上游授权能够覆盖二次改编所需获得的授权
“二次改编”是指基于改编后的作品进行再次改编的行为。如电视剧《权力的游戏》改编自小说《冰与火之歌》，基于电视剧《权力的游戏》改编网络游戏即属于二次改编。故针对网络游戏《权力的游戏》，其游戏改编权的被授权人需同时获得小说以及电视剧著作权人的授权，以确保二次改编所需获得的授权完整且无瑕疵[4]。
《鬼吹灯》著作权许可使用合同纠纷案的判决显示[5]，上海城市动画有限公司(“城市公司”)于年自上海玄霆娱乐信息技术有限公司(“玄霆公司”)获得了将小说《鬼吹灯》改编成动漫作品的授权并独立享有改编创作的卡通形象、漫画剧本、设定及各类元素的著作权，但城市公司并未获得小说《鬼吹灯》的游戏改编权授权。在城市公司将其获得的授权转让至上海城漫公司后，上海游趣公司与上海城漫公司签署授权合同，约定上海游趣公司向上海城漫公司支付万元以获得《鬼吹灯》漫画的网络游戏改编权，有权使用漫画中的人物、场景、图像等内容自行开发网络游戏。但该网络游戏尚未开发完成上海游趣公司即遭玄霆公司等起诉，原因在于上海游趣公司从上海城漫公司仅获得将《鬼吹灯》漫画中的形象(包括人物形象、场景设定等)用于网络游戏开发的权利，不包括《鬼吹灯》原作(文字作品)内容。
为此，上海游趣公司于年5月与玄霆公司、上海麦石信息技术有限公司(“麦石公司”，该公司于9年自玄霆公司取得了小说《鬼吹灯》的独占网络游戏改编权授权)达成和解，由玄霆公司授权上海游趣公司开发、运营3DMMORPG游戏《鬼吹灯online》，上海游趣公司则需支付玄霆公司授权金人民币万元，同时支付麦石公司赔偿金人民币万元。
建议3：避免超出网络游戏改编权的授权范围使用他人作品
通常而言，网络游戏改编权的授权安排需对授权作品(如是系列作品中的某一部、某几部还是全部作品)、授予的权利(如仅限网络游戏改编权)、游戏平台(如端游、手游或主机游戏)、游戏类型(如RPG类或卡牌类)、授权区域(如仅限中国大陆)、授权期限(如仅限特定期间，且授权期限届满后不得继续更新和运营授权开发的网络游戏)、可开发的游戏款数(如仅限一款)、是否可以转授权或分许可等作出较为明确的约定。被授权人仅可在约定的授权范围内开展网络游戏开发、运营及推广活动，超出授权范围则会构成违约和侵权，并需承担相应的违约或侵权责任。
在南派三叔诉《盗墓笔记》手游侵犯著作权纠纷案中[6]，南派三叔将文字作品《盗墓笔记》改编为页游的权利授予上海某公司，上海某公司又将同样范围的权利转授权给北京某公司(即该案被告)。基于此，北京某公司仅获得了将小说改编成页游的授权，但北京某公司超出授权范围，将小说改编成页游的同时亦改编成移动游戏，法院最终认定北京某公司构成著作权侵权。
注：对与网络游戏改编权授权相关的风控要点，我们后续将推出专门文章，做更为详细的解读。
建议4：确保对网络游戏的核心玩法元素具有合法的使用权
网络游戏的核心玩法元素主要指游戏规则、数值体系、核心系统等。对于特定网络游戏而言，其核心玩法元素或由网络游戏开发商独创、或来源于已知的通用玩法、抑或借鉴自其他游戏的相关玩法。对于最后一种情形，在判断网络游戏开发商是否具有合法使用权时，需结合个案情况进行具体分析，以避免可能的侵权风险。
目前，司法实践中已有给予核心玩法元素著作权法保护或反不正当竞争法保护的案例，如我们在《网络游戏的法律保护
网游风控实务专题(一)》一文中提及的《太极熊猫》诉《花千骨》著作权侵权纠纷案，以及《炉石传说》诉《卧龙传说》不正当竞争纠纷案。与该两个案件相关的情况见前述文章。
建议5：确保对网络游戏的感官表现元素具有合法的使用权
网络游戏的感官表现元素主要指游戏中可被用户感官系统感知的网络游戏构成元素，如游戏中的角色外形、游戏场景和地图、道具/技能表现、主要界面、音乐音效等，不同类型网络游戏的感官表现元素可能会有不同[7]。通常，一款网络游戏的感官表现元素可由网络游戏开发商自行创作或委托外包团队创作。无论属于何种情形，网络游戏开发商均应确保其游戏中的任一感官表现元素均不会对第三方享有合法权利或权益的相关元素构成未经授权的使用(如未经授权不得使用他人享有合法权利的字库软件或字体；或在影游联动项目中，未经演员同意不得将其肖像植入游戏作为角色形象或皮肤等)。
在NBA诉《萌卡篮球》侵害商标权及不正当竞争纠纷案中[8]，就原告主张保护的NBA集体肖像，NBA球员姓名、绰号、技术特点(包括球员在比赛中的位置、招牌动作，以及在速度、力量、投篮准确率等方面的特点)，教练和管理层姓名，以及NBA球队名称、队标、球员清单(以下合称“NBA识别元素”)，法院认为，NBA识别元素是由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同集合而成的NBA集体形象，原告对NBA识别元素享有商品化权益，因经营NBA集体形象而带来的商业机会和商业价值是受法律保护的民事利益。被告未经许可，在其开发的《萌卡篮球》中大量使用NBA识别元素，使相关公众误以为该游戏与NBA联盟、赛事或权利人存在某种特定关联，最终被法院认定构成不正当竞争[9]。
在《网络游戏的法律保护
网游风控实务专题(一)》一文中，我们详细阐述了网络游戏相关构成元素可作为相应类别的作品单独获得保护(包括作为可感知的美术作品、文字作品、音乐作品[10]、类电影作品等)，或通过反不正当竞争法对特定构成元素进行保护(如将游戏人物名称作为知名服务的特有名称、或将游戏界面作为知名服务的特有装潢)，网络游戏开发商可对其开发的网络游戏进行元素拆分，以明确其网络游戏中的相关感官表现元素可获得何种保护，从而进一步确定其对该等元素是否享有合法的使用权(包括是否需要就特定元素的使用自第三方获得相应的授权)。
建议6：避免未经授权使用第三方的游戏引擎
游戏引擎在整个网络游戏中扮演着“发动机”的角色，是用于控制所有游戏功能的主程序[11]。目前，比较知名的游戏引擎包括Unity3D引擎、CryEngine引擎、EPIC公司的Unreal引擎等。网络游戏开发商可使用自行开发的游戏引擎进行网络游戏开发，但若其拟使用他人开发的游戏引擎，应事先与该游戏引擎的开发方签署许可协议，以获得使用许可。
建议7：谨慎使用新员工提供的属于其前雇主的游戏源代码
人员流动往往会带来“劳动成果”的转移，对于游戏源代码亦是如此。若网络游戏开发商在游戏开发过程中使用新员工提供的属于其前雇主的游戏源代码，可能会给开发商带来侵权风险。基于此，在新员工入职时，应明确告知其不得将归属于其前雇主的游戏源代码用于现有游戏的开发工作，以避免可能的侵权风险。
在手游《王者之剑》诉《巨龙之怒》(又名《斗龙传》)侵犯计算机软件著作权纠纷案中[12]，原告蓝港在线公司认为，被告员工于某曾在原告公司就职并参与了《王者之剑》的研发，其辞职后入职被告公司负责游戏开发，鉴于两款游戏代码高度相似，进一步认为于某作为被告游戏《巨龙之怒》的开发负责人直接实施了复制、修改原告游戏代码等侵权行为，从而要求被告公司及员工于某一起承担侵权责任。法院最终判决被告公司承担侵权责任，未要求被告员工于某承担侵权责任[13]。
在手游《侠义Online》诉《煮酒Online》侵犯商业秘密纠纷案中[14]，原告认为，被告之一厉某为原告前员工，曾参与原告《侠义Online》游戏的策划工作，且在原告公司工作时签订了《劳动合同》及《保密协议》。后厉某离职，成为另一被告出征公司(即被诉游戏《煮酒Online》游戏的开发商)的最大股东。出征公司所开发的《煮酒Online》游戏，在客户端文件数据结构，内部文档命名及组成等方面与原告游戏相同，且两软件运行时客户端界面十分相似，结构设置完全相同，从而认为被告厉某窃取原告游戏的秘密信息并向被告出征公司披露，两被告共同使用以非法手段取得的秘密信息，其行为侵犯了原告的商业秘密，要求共同承担侵犯商业秘密的法律责任。法院最终支持了原告关于商业秘密侵权的诉求[15]。
建议8：注意对开源软件的使用
开源代码/软件(“开源软件”)一般均配有相应的开源许可证(“开源协议”)，当使用开源软件时，用户将需遵守该开源软件适用的开源协议所规定的相关义务与限制。如违反该等义务或限制，将可能产生法律与商业上的风险，并可能需要承担相应的违约或侵权责任。针对不同类型的开源协议(如：MIT、BSD、GPL、LGPL等)，其各自规定的义务与限制也不相同。以“传染型开源协议”(CopyleftLicense，如：GPL、LGPL等)以及“宽松型开源协议”(PermissiveLicense，如：MIT、BSD等)为例，绝大多数的传染型开源协议规定，在某些使用场景下，用户需要承担将基于开源软件修改或开发的源代码进行公开的义务，而宽松型开源协议则不包含这种公开源代码的义务。此外，不同的传染型开源协议，对于将源代码进行公开的范围、程度或方式也不相同，需视各传染型开源协议的规定以及用户实际使用场景而定。
基于此，若网络游戏开发商拟将某开源软件用于网络游戏开发，应事先厘清该开源软件所适用的开源协议类型，以及该开源协议所规定的义务与限制(尤其是否包含需将源代码进行公开的义务)，再结合使用场景与业务模式，综合评估使用该开源软件的相关风险与合适性。
建议9：加强对外包素材的管理
对外包团队提供的游戏素材(如美术素材、音乐音效等)应持续做好管理及审核工作，以避免由此可能给网络游戏开发商带来的侵权风险。具体可开展以下三方面的工作，包括：(1)在公司层面，应尽可能对供应商的选择、管理建立一套流程制度；(2)涉及具体项目时，签署相应的委托合同，并在合同中对素材的具体要求、交付与验收标准、款项支付、知识产权归属与不侵权保证、违约责任等内容作出明确约定；(3)对收到的外包素材进行审核，尤其需明确该等素材是否借鉴自第三方元素。
关于委托作品的著作权归属，我国著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。故应于委托合同中对著作权的归属做出明确约定，以免后续在使用及处置该委托作品时产生争议[16]。
建议10：建立适当的侵权风险防控机制和流程
网络游戏的侵权风险防控原则上应贯穿于整个研发阶段，但从研发效率及时间成本等方面考虑，实际上很难做到全程跟进侵权风险防控。基于此，网络游戏开发商可结合网络游戏的研发过程建立适当的侵权风险防控机制和流程，包括可在研发的关键节点邀请内部法务或外部法律顾问对游戏开展侵权风险评估。从网络游戏的一般研发流程来看，可在网络游戏立项与策划阶段，以及测试阶段开展相应的风控工作。
在立项与策划阶段，网络游戏策划文档的基本框架或内容已完成(在整个研发阶段，策划文档也会不断更新)，内部法务或外部法律顾问可根据策划文档了解网络游戏的基本情况，包括其是否基于他人作品(如小说、游戏、动漫、电影等)或作品的部分元素进行改编、其核心玩法元素等是否借鉴自他人作品。对基于策划文档所了解到的基本情况，可对网络游戏开发商提示相应的侵权风险。
在测试阶段，网络游戏已基本开发完成，内部法务或外部法律顾问可基于自行体验、游戏开发团队的反馈、测试玩家的反馈、以及第三方的评价对网络游戏侵权风险做更为全面和详细的评估。对于游戏开发团队的反馈，内部法务或外部法律顾问可结合网络游戏类型(如RPG类、MOBA类、FPS类)以及网络游戏构成元素受法律保护的情况，制作定制化的风险评估信息反馈表[17]。
二
从防控合规风险的维度
网络游戏研发阶段的合规风险防控主要是需确保网络游戏从内容方面符合监管机构的相关要求。
建议11：确保网络游戏不含有法律法规禁止性内容[18]
网络游戏是否存在禁止性内容，既是出版行政主管部门进行网络游戏审批时重点审查的内容(相关政策文件对此也作了明确规定[19])，也是文化行政执法部门在网络游戏执法检查时重点